La reforma del mercado de valores y los criterios transversales de Gobierno Corporativo

Publicado el 9 de octubre de 2017
En República Dominicana -como ha sido común en otros mercados- la evolución del Gobierno Corporativo (GC) ha sido el producto de un proceso gradual de práctica y regulación; se ha caracterizado, a su vez, por un desarrollo general y disperso, acompañado de reglas especiales en ciertos segmentos del mercado. De esta forma, la evolución se ha fundamentado en un mosaico general de prácticas y reglas de GC -aún no sean expresamente señaladas en este sentido- y de normativas especiales que buscan recoger de forma particular la construcción de un modelo de gobernabilidad. En el mercado financiero, dadas las características y el fundamento de su regulación, las exigencias de las mejores prácticas y las recomendaciones de los organismos internacionales en materia de regulación, así como la interconexión global de los diferentes mercados, han tenido como efecto el desarrollo regulatorio acelerado y basado en un modelo de mínimos vinculantes y más exigentes. Reconociendo que, con diferente intensidad, objetivo y herramientas, siempre ha existido una base sobre regulación y práctica de lo que hoy llamamos GC, fue de manera particular en el sector bancario, producto de la reforma regulatoria de 2002 con la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02, que se introdujo por primera vez una figura específica en relación al objeto y la relevancia de la gobernabilidad interna de las entidades bancarias. En 2007 estas reglas marco sirvieron de base para la adopción por parte de la Junta Monetaria del Reglamento de Gobierno Corporativo para Entidades de Intermediación Financiera, modificado y actualizado en 2015 siguiendo una de las más recientes recomendaciones en la materia: las del Comité de Supervisión Bancaria del Banco Internacional de Pagos de Basilea. Por otro lado, aún sin una base legislativa expresa previa, en 2013 la Superintendencia de Pensiones -al amparo de las mejores prácticas sugeridas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)- adoptó la Norma 354-13, modificada posteriormente por la No. 355-13, sobre Gobierno Corporativo para las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs) y la Empresa Procesadora de la Base de Datos (EPBD). En el sector de seguros, en contraste con los anteriores, no existen reglas legales o reglamentarias expresas especiales sobre GC, situación que ha incidido en la marcada diferencia de las prácticas en la materia si se compara con los demás mercados. Por su parte, en el mercado de valores, si bien la Ley No. 19-00 -primera legislación para un sistema especialmente organizado al efecto- no estableció de manera expresa un marco específico sobre la regulación del GC, desde muy temprano, a través de las normas reglamentarias de aplicación, se fijaron reglas básicas. Los primeros reglamentos de aplicación de la Ley -como el No. 729 de 2004- establecieron una base general que inicialmente fue concebida para las sociedades emisoras de valores de oferta pública y posteriormente extendida a otros participantes mediante referencias o remisiones reglamentarias (por ejemplo los artículos 131 o 266 del Reglamento de Aplicación No. 664 de 2012, vigente a la fecha de este análisis). Al mismo tiempo, las normas particulares aplicables a los diferentes participantes del mercado sumaron condiciones y requerimientos que hoy son y forman parte implícita del marco de GC. En este contexto, transcurridas cerca de dos décadas de desarrollo operativo y regulatorio del mercado de valores de oferta pública, su ordenamiento se aboca a su primera gran reforma integral, la cual tendrá un significativo impacto sobre los principales pilares del sistema y del mercado financiero, y en la que el GC jugará un rol central. La versión que conocemos del proyecto de ley que cursa en el Congreso Nacional, organizado bajo el esquema de una legislación marco, contiene reglas generales sobre GC aplicables a los diferentes participantes del mercado (condiciones generales); a su vez, dedica el Capítulo I del Título XIV a reglas específicas bajo el título de “Gobierno Corporativo para la Entidades Participantes del Mercado de Valores”. Dentro de las principales características de este apartado del proyecto resaltan: i) las reglas especiales y la distinción entre los sujetos condicionados a éstas y aquellos a los les aplican de forma opcional (Art. 214 y siguientes); ii) la precisión sobre el carácter y publicidad de los informes anuales de GC (Art. 221); iii) el establecimiento de reglas particulares sobre las sociedades cotizadas -emisoras de valores de capital en el mercado de oferta pública- (Art. 223) y sobre las sociedades administradoras de mecanismos centralizados de negociación (Art. 227). Asimismo, resalta que, de acuerdo con las disposiciones transitorias (Transitorio Tercero Numeral 13), deberá adoptarse un Reglamento sobre Gobierno Corporativo como parte de las normas complementarias a la Ley. Dado el carácter transversal del GC en el funcionamiento y operación del mercado, su implementación y desarrollo integral depende directamente de la aplicación de criterios y principios comunes. A continuación citamos brevemente, sin orden particular, los que consideramos parte esencial de este núcleo: 1. Enfoque amplio: El GC no sólo interesa a los propietarios o a las sociedades de capital cotizado, sino que abarca e implica a todos los grupos de interés (stakeholders). Una de las características esenciales de GC actual es su amplio radio de acción. El tradicional límite a la relación accionistas/propietarios y administradores (shareholder approach), ha ido quedando en desuso y sustituido por un modelo que reconoce la relevancia de todos los grupos de interés que se relacionan con la empresa (stakeholder approach). De esta forma, la regulación de GC debe distinguir los diferentes niveles de relación que asume cada participante del mercado con sus stakeholders, asegurando con ello mayor afinidad entre los requerimientos de GC y el perfil y funciones de éstos (por ejemplo: la diferencia entre el radio de impacto de una sociedad cotizada, respecto de una que sólo emita instrumentos representativos de deuda, o de aquella que opere como intermediaria de valores o un órgano o ente de autorregulación del mercado). Este enfoque (stakeholder approach) ha sido reconocido por la academia y por las principales recomendaciones y mejores prácticas internacionales, incluyendo los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE (2015); a su vez, éste ha sido incorporado por la normativa nacional en el ámbito bancario, en tanto el Reglamento de Gobierno Corporativo para Entidades de Intermediación Financiera define el marco de GC como el “conjunto de principios y normas mínimas que rigen el diseño, integración e interacción entre el Consejo, la Alta Gerencia, accionistas, empleados, partes vinculadas y otros grupos de interés de las entidades de intermediación financiera que procuran gestionar los conflictos, mitigar los riesgos de gestión y lograr un adecuado fortalecimiento de su administración”. 2. Criterio integral: el GC no se circunscribe a la organización y funcionamiento de los órganos de gobierno, sino a todo el sistema de administración interna. Antes comentamos que, por razones prácticas, es común que los sistemas de regulación de GC se dividan en segmentos de alcance general y regímenes especiales. No obstante, esto no quiere decir que se fundamentan en principios o criterios diferentes. Por tanto, es esencial que la regulación pueda delimitar el marco y alcance en el que se construirá el modelo de GC, particularmente resaltando los objetivos comunes, los mecanismos a utilizar, las partes involucradas, y sobre todo, el equilibrio entre el mínimo regulatorio y el fomento de las prácticas de autorregulación. Resulta esencial tomar en consideración que el GC es eje transversal de la administración interna de los participantes del mercado, y por tanto, involucra e implica a los órganos de gobierno (Consejo Administración y Alta Gerencia) -con sus diferentes líneas de defensa-, así como el régimen de transparencia e información, responsabilidad social, entre otras. En el plano externo el GC involucra a reguladores, inversores y mercado en sentido general. 3. Principio fit and proper: las reglas sobre GC deben reconocer la naturaleza, tamaño, complejidad y perfil de riesgo de los participantes. En un mercado como el de valores de oferta pública, donde convergen participantes con naturalezas, objetivos, funciones, rangos de operaciones, riesgos y exposiciones diferentes, en algunos casos relacionados entre sí, resulta complicado el diseño de un sistema de GC que no permita la aplicación de criterios diferenciadores entre participantes, así como lo hace, por ejemplo, el modelo de supervisión basada en riesgos. Esta complejidad puede traducirse en reglas o condiciones no consistentes con los sujetos a los que se aplican, afectando la efectividad de las mismas. El principio fit and proper -utilizado en diferentes ámbitos de la regulación- permite que, por un lado, los requerimientos y parámetros regulatorios puedan distinguir entre participantes del mercado con características particulares, a la vez que fomenta la capacidad de autorregulación, permitiendo la construcción de modelos internos de GC basados en o vinculados a la naturaleza, tamaño, complejidad y perfil de riesgo de cada organización. 4. Del cumplimiento check box a la cultura integral: la efectividad de las reglas y políticas internas depende directamente de la creación de una cultura de GC. Como en todo sistema, la maduración implica avanzar hacia la profundización de las prácticas de GC. De esta forma, el tradicional cumplimiento check box, es decir, aquel nivel de cumplimiento donde se cumple en la forma con las reglas, políticas o criterios requeridos, pasa a medirse desde un sentido fáctico y sobre la real aplicación del modelo. Es decir, que el GC se mide desde su aplicación e implementación práctica; desde la efectividad y eficiencia de las actuaciones y la existencia de una real cultura interna de GC. 5. Transparencia e información: la valoración por parte de los grupos de interés y el ejercicio de la disciplina de mercado sólo es efectiva con niveles correctos de información. La transparencia e información, vistas como caras de una misma moneda, constituyen uno de los ejes centrales de un correcto sistema de GC. En base a éstas se fundamenta el accionar transparente tanto a lo interno como a lo externo de las organizaciones, que descansa en información veraz, oportuna, comprensible y accesible a los diferentes grupos de interés, sobre la base del interés legítimo de información de cada uno de éstos. La transparencia e información desde la óptica de GC no se circunscribe a la tradicional regulación sobre publicación de información (periódica o coyuntural) o del uso de información (uso información privilegiada, etc.), sino que se extiende a la relevancia de la información como base de la buena gobernabilidad interna de las organizaciones y su relación con el mercado desde la óptica de la sana y prudente administración. Una de las principales herramientas en materia de GC e información es el denominado Informe Anual. Una norma sobre el particular existe en el mercado nacional desde 2013. Los Informes Anuales -diseñados bajo diferentes modalidades- tienen como objetivo que el GC de las organizaciones sea informado directamente desde la propia fuente, exponiendo rasgos como las principales características del régimen de propiedad, administración, gestión de riesgos, cumplimiento y auditoría, así como la relación con vinculados, grupos de interés, reguladores, entre otros. En este tipo de informe algunos mercados utilizan el modelo denominado cumpla o explique (comply or explain), el cual parte de la fijación de criterios generales de información que los agentes del mercado deben revelar o, de lo contrario, explicar por qué se omiten o revelan de manera distinta. Este modelo permite que diferentes participantes expresen, sobre puntos semejantes, sus posiciones y modelos particulares, siendo más flexible y permitiendo que sea el mercado quien valore los niveles de cumplimiento o asunción de estas prácticas por parte de los participantes. Otros mercados usan modelos o mecanismos de información mínima o de requerimientos obligatorios específicos. 6. Mejores prácticas y recomendaciones internacionales: las reglas comunes (mejores prácticas) y las recomendaciones internacionales inciden en la valoración del mercado y la competitividad de los participantes. Una de las principales razones que ha fundamentado la reforma legislativa ha sido la armonización del sistema a las mejores prácticas y recomendaciones internacionales, y en particular, a los principios de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO por sus siglas en inglés). Las mejores prácticas y recomendaciones -que forman parte del llamado soft law en la regulación financiera- tienen especial relevancia en tanto permiten la homogeneización de prácticas comparadas y de criterios entre los mercados, ayudando a la cooperación y el funcionamiento común, esencial en un sistema globalizado. Ahora bien, esta visión no puede obviar el hecho de que las mejores prácticas y recomendaciones internacionales deben ser consistentes con el mercado y el ordenamiento en el cual se aplican. Esto no sólo es una realidad práctica para la implementación de reglas o principios foráneos, sino que ha sido reconocido por las mismas prácticas y recomendaciones internacionales que resaltan que dichos criterios deben responder a la realidad jurídica y operativa de cada sistema. No se trata entonces de un copy and paste regulatorio. 7. Educación/capacitación: mercado, participantes y reguladores deben ser conscientes de la importancia del GC. Sin el conocimiento necesario, el GC deviene en inaplicable, con lo cual se limita la creación de una real cultura interna y de mercado. La falta de conocimiento también impacta la justa valoración de las prácticas existentes. Análisis previos como el “Informe sobre Gobierno Corporativo para la República Dominicana” preparado por la Corporación Financiera Internacional (IFC por sus siglas en inglés) y la Cámara Americana de Comercio de la República Dominicana (2013), reveló que, si bien ha aumentado el reconocimiento de la figura, el sistema dominicano, en sus diferentes niveles, requiere de mayor conocimiento sobre los conceptos, principios, prácticas y efectos o implicaciones del GC en las empresas y en los mercados. La educación, como sucede en el ámbito de la protección al consumidor o inversor, forma parte de las herramientas del propio mercado para el logro de los objetivos regulatorios, así como también para el ejercicio de la llamada y antes mencionada disciplina de mercado. 8. Governanza del regulador: el GC no es exclusivo de los participantes del mercado. Para muchos el sistema de GC es ajeno a la administración de los entes reguladores quienes, como generalmente forman parte de la Administración Pública, tienen un sistema de gestión particular. Esto, sin dejar de ser cierto, no debe constituir una limitante para que los reguladores del mercado accionen bajo un correcto sistema de gobernabilidad interna. Si extrapolamos el principio start at the top, la principal fuente de gobernabilidad debe provenir de aquellos que fijan las políticas y supervisan el mercado. Un ejemplo común en estos casos es la recomendación de buenas prácticas de gobierno para los Bancos Centrales emanadas del Fondo Monetario Internacional (FMI). En este sentido, en octubre de 2006 publicamos un artículo en la revista Gaceta Judicial intitulado “El rol de la governancia en los entes reguladores del mercado financiero”, en el cual describíamos los cuatro principales elementos que inciden directamente en el buen gobierno de los reguladores. Ha llovido bastante desde aquel momento, pero éstos (ordenación y sujeción a las normas, independencia, transparencia y responsabilidades) siguen siendo elementos comunes mínimos. Hoy día el catálogo es más profuso aún. 9. Ductilidad: la eficacia y valor agregado del GC se pierde allí donde se construye un sistema rígido e indiferente a la esencia de sus participantes. Si algo ha demostrado la regulación y práctica de GC luego de los acontecimientos de las últimas dos décadas, es que la sobre regulación -común como reacción a las crisis corporativas- no necesariamente es consistente con el logro de mejores sistemas de administración. Justo aquí se encuentra el gran reto para la construcción del GC del futuro. El modelo que se construya debe ser dúctil en tanto tiene que permitirse ajustar los requerimientos del sistema a las realidades del mercado, alineando objetivos regulatorios y de mercado de forma prácticamente natural. La evolución del GC es constante, por lo que un modelo regulatorio dúctil lo hará más versátil y resiliente. Estas ideas sobre los que consideramos criterios o principios transversales del GC en el mercado de valores no tienen vocación dogmática; sirven de simple insumo para el análisis y desarrollo de un modelo propio, a partir de lo que la práctica y la regulación durante las últimas dos décadas nos ha demostrado. Éstos, a su vez, no operan en el vacío. Deben ser consistentes con el ordenamiento jurídico nacional, a la vez que deben gozar del reconocimiento común del mercado. Independientemente de sus diferentes efectos, el GC no es un fin en sí mismo, sino que debe ser asumido como una herramienta de las organizaciones para la mejora y perfeccionamiento de la administración, piedra angular para su estabilidad y sostenibilidad y, por tanto, la del propio sistema.

Compartir este artículo